善用不予处罚，优化营商环境

近日，辽宁省大连市市场监管局公布了6起市场监管领域轻微违法行为不予处罚典型案例，主要涉及食品药品监管等与民生密切相关的领域。截至目前，大连市市场监管局共办理不予处罚案件25件，累计免罚金额120余万元。
　　2021年施行的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十三条对不予行政处罚作出规定。但从过去3年行政处罚实践情况看，有的行政机关不愿意用、有的行政机关不敢用这一条文。主要原因有两点：一是执法人员对于如何理解不予处罚存在意见分歧；二是这一条文内容相对简单，而行政执法实践丰富多样，执法人员在具体适用这一规定时往往感觉无所适从。
　　为更好地适用这一条文，有些地方开始探索制定不予处罚事项清单。2023年8月，辽宁省市场监管局印发《辽宁省市场监督管理领域不予行政处罚事项清单（2023版）》（以下简称《不予处罚事项清单》），明确了市场监管领域共98个不予处罚的事项。《不予处罚事项清单》明确列举了违法事项、适用情形、法律依据、权力依据、配套监管措施等内容。
　　准确适用行政处罚法的不予处罚条款，应当注意以下几个方面：
　　一是正确区分不予处罚和可以不予处罚。不予处罚的前提是当事人的行为并不构成应受行政处罚的行为。行政机关立案后，经过调查，确实发现不构成应受行政处罚行为的，有义务作出不予处罚决定。而可以不予处罚实为免予处罚，当事人的行为本身已经构成应受行政处罚的行为，但由于初次违法且危害后果轻微并及时改正，行政机关对是否予以处罚有裁量权。可以看到，《不予处罚事项清单》针对的既包括不予处罚，也包括可以不予处罚的情形。还有许多地方还出台了《首违不罚清单》，专门针对可以不予处罚的情形。
　　二是准确把握不予处罚的适用条件。行政处罚法第三十三条规定了三种情况下的不予处罚：第一种是不予处罚。违法行为轻微、及时改正、没有造成危害后果这三个条件同时满足的情况下，应当不予处罚。第二种情况是首违不罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚。当然，对于何为“初次违法”，应当有时间、空间和领域上的限制。还要注意的是，首违不罚适用条件之一是“危害后果轻微”，如果从宽解释，应当理解为仅指危害后果轻微。第三种情况是无主观过错不予处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予处罚。大连市市场监管局公布的4个典型案例中，考虑到当事人履行了规定的进货查验等义务，有充分证据证明当事人对于相关产品不符合标准等情况并不知情，作出不予处罚的决定。
　　三是注重不予处罚的法治教育。行政处罚法第三十三条第三款规定，对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。《不予处罚事项清单》落实这一规定，明确了在不予行政处罚情况下的配套监管措施：其一，督促当事人及时整改，消除或减轻违法行为危害后果；其二，对当事人强化事中事后监管，充分运用约谈、引导、建议、提醒、回访等行政指导手段，加强法治宣传和教育，增强其法律意识和主体责任意识；其三，结合实际情况依法采取其他监管措施。为预防再次发生行政违法行为，在不予处罚的情况下，行政机关对相对人进行教育，也符合“谁执法、谁普法”的要求。
　　《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》（国发〔2024〕5号）明确，行政机关实施罚款等处罚时，符合行政处罚法第三十二条规定的从轻、减轻处罚或者第三十三条等规定的不予、可以不予处罚情形的，要适用行政处罚法依法作出相应处理。希望行政机关制定不予、可以不予、减轻、从轻、从重罚款等处罚清单，依据行政处罚法及相关法律规范，定期梳理、发布典型案例，加强指导培训。这必将有助于推行包容审慎柔性执法，彰显行政执法力度和温度，助力优化法治化营商环境建设。

□北京师范大学法学院教授、博士生导师 张红