探讨！市场主体新条例对无照经营查处法律适用的影响

对无照经营查处的法律适用，历来弯弯道很多，也是一个老话题。随着国务院令第746号《市场主体登记管理条例》（以下简称《条例》）于2022年3月1日生效实施，又有了新的“弯弯道”内容。身为市场监管执法人员，对无照经营的查处，也是基本功，“不可不察也”。

《条例》第四十三条所指的“未经设立登记从事经营活动”，应是无照经营的另一种表述，那么是不是自2022年3月1日起，市场监管部门对无照经营处罚只能先作没收违法所得，而不能直接同时给予罚款处罚呢？《条例》第四十三条规定与2017年8月国务院令第684号公布的《无证无照经营查处办法》（以下简称《办法》）第十三条规定又是什么关系？《条例》第五十二条“法律、行政法规对市场主体登记管理违法行为处罚另有规定的，从其规定。”与《办法》第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。”该怎么理解适用？

一、适用《办法》第十三条处罚的无照经营范围

我们需要厘清《办法》中的“无照经营”与《条例》中的“未经设立登记从事经营活动的”关系与差别问题。

首先需要搞清楚，哪些无照经营适用《办法》第十三条规定实施行政处罚？《办法》相对于它的“前身”《无照经营查处取缔办法》，对无照经营查处范围作了实质性的改变，不再是所有未依法取得营业执照从事经营活动的，均属市场监督管理部门查处对象。

《办法》第五条规定“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处…”这就是无证经营的概念，即依法应当经行政许可方可从事经营活动的事项，未经许可擅自经营，即为“无证经营”，不论该许可是前置或者后置，也不论是否已领取营业执照，行为人只要违法未取得许可擅自从事相关经营活动的，均属于无证经营。这里的“证”不限于许可证，也包括一切属行政许可法所指经营性行政许可事项的批准文件、证明等。

《办法》第六条规定“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。”那么问题来了，如果行为人既未依法取得行政许可，也未取得营业执照，从事了无证和无照叠加的经营活动，怎么查处？

《办法》第七条规定“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”这就是说，无证经营与无照经营重叠的，按无证经营查处。当然后置许可的“有照无证经营”以及超出核准登记经营范围的“无证经营”，更应该按无证经营查处。

根据以上梳理，《办法》第十三条对无照经营的处罚，其范围仅限于无证经营以外的一般无照经营事项，也因此罚款幅度仅设定为1万元以下。

二、《条例》第四十三条所指的“未经设立登记从事经营活动的”涵盖面

我们回过头来再看《条例》第四十三条所指的“未经设立登记从事经营活动的”行为，性质上也属于无照经营，那么是否也是“仅限于无证经营以外的一般无照经营事项”呢？笔者认为不是。

《条例》设置的架构与《办法》不同。《条例》是市场主体登记规范，主要是登记程序规定，所以它划定了市场主体的范围，即第二条所列的六类。这六类市场主体的登记，应当按照本《条例》规定进行登记。未经登记以市场主体名义从事经营活动的，则违反第三条“市场主体应当依照本条例办理登记。未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。”的规定，即为《条例》第四十三条所指的“未经设立登记从事经营活动的”违法行为。这个与《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》等架构设置是一脉相承的。

《企业法人登记管理条例》第三条第二款规定“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”对应的第三十条第一项规定“未经核准登记注册擅自开业的”登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。这里“未经核准登记注册擅自开业的”与《条例》第四十三条所指的“未经设立登记从事经营活动的”虽字词表述有些差异，但实质含义相同，都是对特定市场主体未经登记从事经营活动的处罚规定。

《公司登记管理条例》第三条第二款规定“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”这里强调的是未经登记“不得以公司名义从事经营活动”，因而对应的罚则是第七十四条“冒用有限责任公司或者股份有限公司名义”或者“冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义”的处罚规定。如果不是冒用，那么可以直接按“无照经营”的法规查处即可，因而这种架构设置是以无照经营查处法规兜底为基础，各类企业的登记法律法规仅需针对的特定冒用行为设定行政处罚即可。《个人独资企业法》《合伙企业法》以及《农民专业合作社法》也都是这样的架构。应该说“冒用”未必都是无照经营，但“冒用”也必然包括无照经营。如此，上述市场主体登记管理法律、行政法规不设定对“未经登记擅自从事经营活动”的行政处罚，就解释得通了。《企业法人登记管理条例》也不例外，所谓“未经核准登记注册擅自开业的”仍然是特指违反该条例第三条第二款规定行为，即非公司企业法的未经登记擅自从事经营活动的事项，只不过早期（上世纪八十年代）无照经营并不指企业，主要是小商小贩，所以才没有后来法律法规的“冒用”的构成要件。

因而《条例》“未经设立登记从事经营活动的”与《办法》无照经营还是有差异，前者需要确认行为人市场主体的种类，一般还要有冒用的构成要件；而后者则无需区分行为人是哪类哪种市场主体，只要属于“法律、法规、国务院决定的规定”应当经登记领取营业执照方可从事的经营活动事项，“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的”，即属于无照经营。

由此我们得出结论，《条例》第四十三条所指的“未经设立登记从事经营活动的”无照经营涵盖面大于《办法》第十三条，但又有所不同，并不限于《条例》自身的设定，还有上位法的设定。故无需考虑是否同时还存在无证经营的问题，如当事人冒用有限公司名义从事经营活动的，适用公司法第二百一十条实施行政处罚，不论当事人是否同时是无证经营，肯定是没有问题的。至于对当事人未“冒用”的无照经营查处，应当如何适用法律，将在本文后续再谈。

三、《办法》第十三条“相关法律、行政法规的规定”的转致适用

按照《办法》第十三条“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”的规定，对无照经营的处罚，优先适用“相关法律、行政法规的规定”；没有规定的，才可以按照本办法设定的行政处罚实施。《条例》第四十三条当然属于“相关法律、行政法规的规定”，但问题是《条例》第五十二条又有转致适用，这将在本文第四个问题中阐述。

已前述，适用《办法》第十三条处罚的无照经营仅限于非无证经营的一般无照经营事项，那么这里所谓“依照相关法律、行政法规的规定”也应当是不含无证经营的无照经营处罚事项。

《城市房地产开发经营条例》第三十三条“违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。”房地产开发经营资质审查确认，应不属于行政许可性质，故未经登记领取营业执照，擅自开展房地产开发经营活动的，仍然是一般无照经营事项。对此类无照经营行为，应当按照《办法》第十三条的规定，转致适用“相关法律、行政法规的规定”，即按照《城市房地产开发经营条例》第三十三条的规定，对“擅自从事房地产开发经营的”无照经营实施行政处罚。

《出版管理条例（2016年修订）》第六十一条规定“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事…的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔…尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款…”这是“无证经营”查处的例外规定，即除许可部门查处取缔外，市场监管部门也有相应的查处取缔职责。此“无证经营”即便与“无照经营”叠加，市场监管部门也只能按照《办法》第七条设定的原则，按照第五条以及《出版管理条例（2016年修订）》第六十一条的规定，对“未经批准，擅自设立”的无证经营行为实施处罚。这里的转致适用不属于《办法》第十三条所指的“依照相关法律、行政法规的规定予以处罚”的范畴，否则就产生与《办法》第七条规定的矛盾。

《烟草专卖法实施条例（2021年修订）》第五十七条以及《旅行社条例（2020年修订）》第四十六条等应该也是如此，但无证零售卷烟或者无证旅行社以及前述无证出版单位等也不一定都是无照经营，比如超范围经营，但至少说明“谁许可谁监管”也有例外。

四、《条例》第五十二条“法律、行政法规对市场主体登记管理违法行为处罚另有规定的，从其规定”的转致适用

《条例》第五十二条也是转致适用的规定，其范围大于《办法》第十三条。“市场主体登记管理违法行为”也就是我们通常所表述的“违反登记管理规定行为”，包括未经登记领取营业执照擅自从事经营活动的行为、不按规定办理变更登记的行为、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段骗取登记的行为、不按规定将营业执照置于醒目位置的行为以及抽逃出资、虚假出资、虚报注册资本（资金）、不按规定进行清算、审计会计评估机构出具虚假证明文件等等凡是与登记管理规定不符的违法行为。

《个体工商户条例》未列入《条例》废止的范围，因而《个体工商户条例》有关对违反登记管理规定行为设定的行政处罚，并不会随《条例》的生效实施而失效，且优先于《条例》相关条款的适用，包括其第二十二条对“提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的”处罚规定；第二十三条第一款对“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的”处罚规定以及第二款对“个体工商户未办理税务登记的”处罚规定等。《公司法》《个人独资企业法》《合伙企业法》以及《农民专业合作社法》等也设定了相应违反登记管理规定行为的行政处罚，也都是《条例》第五十二条所指的“另有规定”。不仅如此，类似《城市房地产开发经营条例》第三十三条亦属此范畴，故《条例》有关违反登记管理规定的处罚内容，实际操作空间有限，包括第四十三条对“未经设立登记从事经营活动的”处罚规定。

五、对无照经营的查处应优先适用《办法》

笔者认为，《办法》有关对无照经营的处罚规定，属于《条例》第五十二条所指的“行政法规对市场主体登记管理违法行为处罚另有规定的”范畴。

《办法》第二条“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。”显然包括对市场主体登记管理的规范内容。第六条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。”以及第十三条“法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”更是直接对违反市场主体登记管理规定行为设定的行政处罚。

那么，反过来《条例》第四十三条“未经设立登记从事经营活动的”的处罚规定，是否属于《办法》所指的“相关法律、行政法规的规定”呢？笔者认为不是。首先所谓“相关法律、行政法规”应是指特定事项的特别规定，比如《房地产开发经营条例》第三十三条对无照从事房地产开发经营的处罚规定；其次，第十三条本身就是一个普遍适用的原则规定，含义就是除了有“相关法律、行政法规的规定”外，其他无照经营都按本办法规定实施处罚；最后，《办法》对无照经营的处罚相对于《条例》“未经设立登记从事经营活动的”处罚是特别规定，《条例》涵盖面更大，而《办法》则更细更丰富。没有充足理由可以排斥《办法》属于“对市场主体登记管理违法行为处罚另有规定”之外，那么《办法》第十三条对无照经营的处罚规定，应优于《条例》第四十三条的规定。换言之，市场监管部门对无照经营，除依法没收违法所得外，有权直接给予罚款处罚。

此外，与无证经营重叠的无照经营，也不可适用《条例》第四十三条规定实施行政处罚，而应当按照《条例》第五十三条，转致适用《办法》第五条、第七条的规定进行查处或者移送有权部门查处。当然如属“有证无照”，即依法取得行政许可（主要指前置），但未经设立登记擅自从事无照经营活动的，则应当适用《条例》第四十三条规定实施处罚较为合适。

《条例》不解决从事哪些经营活动应当取得营业执照的问题，《条例》只解决确定的市场主体应当如何进行登记的问题。即便《条例》第三条“法律、行政法规规定无需办理登记的除外。”结合前一句表述，解决的也是类似快递公司终端营业点，是否可以以公司名义从事经营活动的问题，也不是该经营事项是否应当取得营业执照的问题，因为《办法》已经解决了这个问题。

六、问题延伸：“分公司”无照经营的查处

《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》以及《农民专业合作社法》都对未经登记擅自“冒用”行为设定了行政处罚，但我们日常中遇到的擅自设立分公司（含合伙企业等分支机构，下同），往往并不以分公司名义开展经营活动，一般都打着公司的旗号，甚至什么名义也没有，等检查时才会出具公司营业执照或者公司的其他相关文件，此时按什么法条处罚，也会困扰执法人员。

笔者认为，分公司依法应当登记，未经登记不以分公司名义开展经营活动的，构成《办法》第六条所指“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的”无照经营，应当按照《办法》第十三条规定实施行政处罚。被处罚主体应是对分公司设立登记承担义务的公司，即由公司承担对其分公司从事无照经营活动的法律责任，这个应有民法典的基础。那么是否可以适用《条例》第四十三条规定呢？此已前述，根据《条例》第三条“未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动”的定义，还是限于“冒用”，应该不适合，但如果有人扩大说，“未经设立登记从事经营活动的”不限于“冒用”，那么似乎按第四十三条处罚也未尝不可，但笔者还是主张按《办法》第十三条处罚为妥，否则如引述《条例》第三条禁则，就难以自圆其说了。

那么尚未登记如何识别“分公司”，笔者认为，按照市场主体登记管理的一贯原则，公司企业在核准登记的住所外，设立不以特定对象为目标从事服务、销售活动的固定经营点，除下列情形外，应当认定为“分公司”：

1.同一登记管辖区内，按照“一照多址”原则设立的经营场所；

2. 建筑企业等服务于专项对象的项目单位，不论其营业执照是否属于本地颁发；

3. 根据双方协议到学校、医院等，驻点从事协议单位人员专项报名等业务的；

4. 在商场超市租赁柜台，以商场超市名义从事经营活动的，租赁者出具的本地与外地营业执照均应被认可；

5. 为本企业生产需要采购特定原材料，需要驻点一定时期才能完成的；

6. 其他当地市场监管部门认为无需办理分支机构登记，即可设点从事经营活动的。

最后，据称市场监管总局已经对《条例》进行了系统内的相关培训，为此特别声明，本文仅为个人观点，如存在可能与市场监管总局相关培训内容不一致的，应将本文观点视为谬论，不得质疑培训内容。