专家解读|迈向回应型监管：《经营者集中审查规定》修订评析

在党中央、国务院高度重视强化反垄断工作的背景下，本次《反垄断法》的修订，一是针对《反垄断法》实施中存在的突出问题，完善相关制度；二是准确把握《反垄断法》作为基础性法律的定位和反垄断执法的专业性、复杂性等特点，增加确定性；三是对数据滥用、平台扩张带来的垄断、抑制创新等问题作出回应。

经过修订，《经营者集中审查规定》（以下简称《规定》）提高了对违法实施经营者集中行为的处罚标准，为防止资本无序扩张提供制度保障；修订了经营者集中的标准、引进了停钟制度，进一步细化规定；通过增加个人信息、数据滥用、平台规则等内容，提高《反垄断法》对数字经济的适应性。修改过程中，有关部门广泛听取执法机构、学者、实务界的意见和建议，针对实践中反馈较多的问题，积极发挥社会性力量在监管中的意见，实现社会性监管与政府监管的良性互动，是放管结合式监管政策的具体体现。

一、整体修订情况

本次修订属于中等幅度修订。一方面，结合《反垄断法》的最新修改，《规定》对相应问题作出更新与细化；另一方面，针对以往规定中部分条文或概念较为模糊的问题，针对个人隐私、数据算法等带来的新挑战，《规定》均作出有效回应。

从法条结构来看，修订前的《经营者集中审查暂行规定》（以下简称《暂行规定》）共65条，本次修订后共78条。从修改内容来看，《规定》在申报、审查、处罚三个环节均有重大修改。申报方面，《规定》细化“控制权”的判断标准；审查方面，《规定》补充未达申报标准的审查和调查规则，健全分类分级审查制度，增加中止计算审查期限（停钟）制度；处罚方面，加强对违法实施经营者集中的查处力度，增加了申报代理人的法律责任，依照《反垄断法》的修改提高对违法行为处罚的金额。此外，为顺应数字经济、平台经济、数字信息的发展趋势，《规定》增加了个人信息的表述，在限制性条件中补充数据、平台规则和算法的内容。

二、修订重点评析

（一）申报方面：明确申报概念和标准。

经营者集中申报作为整个流程的开端，直接决定进入执法机构审查视野的案件类型和数量。本次修订澄清了《暂行规定》的模糊之处，回应了经营者集中申报中的痛点和难点。

第一，细化“控制权”的认定标准。《规定》第五条增加“其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等”作为控制权考量的因素。上述修改对应实践中中小股东或其派出的董事在股东会或董事会拥有对经营者的“商业计划”“高级管理人员任免”“财务预算”和“经营计划”等商业战略、策略的一票否决权等情形，这些情形可能会被认为取得了公司的“控制权”。

第二，完善“上一会计年度”的概念。《规定》第九条第二款将“会计年度”的计算时间明确为集中协议签署日的上一会计年度，回应了实践中适用争议。

（二）审查：增强分类审查和增加停钟制度。

第一，补充未达申报标准的审查和调查规则。《规定》第八条第二款规定了未达到申报标准但有证据证明可能排除、限制竞争的经营者集中适用程序。执法机构通知经营者之后，经营者负有申报义务，未申报不能实施集中，已经实施的，执法机构可以采取责令停止实施集中等必要措施。此处修订解决了未达到申报标准但有竞争损害的案件中执法机构的主动调查权问题。结合此次修订中申报标准的变化，我国形成了完善的申报事前和事后监管机制，建立起“控制+营业额”和“竞争损害”的双重标准，防止在规制竞争损害案件方面存在的不足。

第二，健全分类分级审查制度，增加对省级市场监管部门的授权。《规定》积极贯彻落实《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》，加强对国计民生等重点领域的反垄断审查。由于市场监管总局案件审理压力大，《规定》明确市场监管总局根据工作需要，可以委托省、自治区、直辖市市场监管部门实施经营者集中审查。2021年，市场监管总局全年收到经营者集中申报824件，审结727件，同比分别增长58.5%和52.9%。经营者集中申报数量快速增长，审查期限要求严格，市场监管总局人手配置不足，此次修订规定的授权制度有利于提高经营者集中案件的审查效率。

第三，增加中止计算审查期限（停钟）制度。《规定》完善与细化了《反垄断法》规定的停钟制度的三种情形：限期不补正材料的停钟、新情况新事实的停钟和附条件批准的停钟。前两种情况对应实践中申报人拖延、拒不提交材料或发生重大影响的新事实、新情况申报人不及时汇报的情形，停钟制度的引入给原有“30-90-60”的硬性审查时限增加了灵活性，同时对停钟制度的实施设置明确的条件，防止其滥用。第三种停钟对应实践中附条件批准案件审查时限超期问题，有利于减少因超期引起的“撤回申请”“重新申请”等程序性损耗。

（三）处罚：明确处罚范围和幅度 。

第一，新增规定申报代理人的法律责任，增强受托人和剥离业务买方未按规定履行义务的法律责任。《规定》第七十条重点对申报人或申报代理人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的情形作出规定，将申报代理人纳入处罚范围，有利于从责任分配的视角约束申报代理人的行为，有效解决实践中隐瞒和提供虚假材料的行为。

第二，根据新《反垄断法》，修改违法实施集中行为的处罚幅度。根据《反垄断法》第五十八条，《规定》明确对违法实施集中的行为，根据是否存在竞争损害，采取不同的处罚标准。对于具有排除、限制竞争损害的违法实施集中案件，将处罚上限提升到销售额的百分之十，对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施集中行为处以五百万元以下的罚款，通过提高经营者的违法成本，进一步提升《反垄断法》的威慑效应。

（四）将个人信息保护、数据使用等问题纳入规定。

《规定》第十五条要求申报人在申报文件中对个人信息进行标注，第七十四条和第七十五条规定了工作人员对所知悉信息的保密义务。《规定》第四十条在结构性条件中补充了剥离数据类无形资产或权益的措施，在行为性条件中增加了“修改平台规则或者算法”和“承诺兼容或者不降低互操作性水平”等措施。上述修改体现了数字经济发展中的个人信息保护问题，以及利用数据限制竞争，平台禁止兼容等行为给《反垄断法》带来的挑战。