探讨！国务院令第778号实施背景下“预付式消费”监管的部门职责初探！

“预付式消费”与一般的一次性付款当场交割货物或者提供服务，或者先收款再按约定时间提供商品或者服务的市场交易不同，而是可以分次数、分阶段、分期限，并可以以充值等方式延续的市场交易行为。当然经营者之间也有这种交易模式，但法律规范还是限定于经营者与消费者之间的交易，本文自不脱离这个交易关系。

本文“预付式消费”中，经营者提供给消费者的预付凭证，“包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡”，统称为单用途商业预付卡，不含由金融监管机构专项监管的多用途商业预付卡。

本文结合即将于2024年7月1日实施的国务院令第778号《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》（以下简称“消保条例”）相关条款，对“预付式消费”监管的部门职责以及市场监管部门对此消费纠纷的处理，作一些探索，供有关人员参考。

一、商务部门的监管职责

“预付式消费”由来已久，典型的如超市消费卡、理发美容消费卡、健身消费卡、教育培训消费卡等等。由于这些凭证具有货币特征，故原先称为“代币券（卡）”。

2011年5月23日发布的《国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知》（国办发[2011]25号）指出：“商业预付卡市场也存在监管不严、违反财务纪律、缺乏风险防范机制、公款消费和收卡受贿等突出问题，严重扰乱了税收和财务管理秩序，助长了腐败行为。”为此通知认为“强化对商业预付卡发卡人的管理，是规范商业预付卡管理的首要环节，必须进一步明确部门职责，落实分类监管。”由此要求“人民银行要严格按照《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令〔2010〕第2号）的规定，加强对多用途预付卡发卡人的监督检查，完善业务管理规章，维护支付体系安全稳定运行。未经人民银行批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡，一经发现，按非法从事支付结算业务予以查处。对商业企业发行的单用途预付卡，商务部门要强化管理，抓紧制定行业标准，适时出台管理办法。金融机构未经批准，不得发行预付卡。”据此，对商业预付卡发卡人的管理是基于防范财务风险和反腐需要，并非着眼于消费者权益保护；同时也对商业预付卡监管作出了具体分工：多用途预付卡由人民银行监管；单用途预付卡由商务部门监管。

2012年9月21日商务部令2012年第9号公布了《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，并自2012年11月1日起施行。商务部9号令严格限定了单用途商业预付卡发卡企业范围，即限于集团发卡企业、品牌发卡企业和规模发卡企业三类。

按照商务部9号令第三条和第四条的解释，“集团发卡企业”是指发行在本集团内使用的单用途卡的集团母公司；“品牌发卡企业”是指发行在同一品牌特许经营体系内使用的单用途卡，且拥有该品牌的企业标志或注册商标，或者经授权拥有该企业标志或注册商标排他使用权的法人企业；“规模发卡企业”是指除集团发卡企业、品牌发卡企业之外达到“上一会计年度年营业收入500万元以上”或者“工商注册登记不足一年、注册资本在100万元以上”的企业。此外“商务部可以根据具体情况调整规模发卡企业标准，以公告的形式公布。”换言之，商务部门监管的发行预付卡主体仅限于规模较大的“从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业”的企业，并不及于小规模企业以及个体工商户。教育培训、体育健身等服务领域还不在其监管范畴，不论是否达到其定义的集团发卡企业、品牌发卡企业和规模发卡企业条件。

2013年10月25日修订的《消费者权益保护法》第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”将经营者“预付式消费”规范纳入消费者权益保护范围。有的地方据此将“预付式消费”监管统一规定为商务部门职责范围。

如2017年3月30日修订的《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第十条和第十一条规定，经营者“自营业执照核准登记之日起六个月后”均有资格发放单用途商业预付凭证，且不论发卡者是企业法人或者其他经营者（包括个体工商户），突破了商务部9号令限定的发卡企业范围。该办法第三十八条明确规定：“经营者有违反本办法第十条、第十一条规定行为的，由商务主管部门责令改正；经营者拒不改正的，处一万元以上十万元以下的罚款。”将所有经营者发行的单用途商业预付卡，统一交由商务部门监管。

有的地方也出台专项的预付卡管理规定，如2018年7月27日出台的《上海市单用途预付消费卡管理规定》（地方法规）；2022年5月30日出台的《北京市单用途预付卡管理条例》（地方法规）以及2020年12月20日江苏省人民政府令第142号颁布的《江苏省预付卡管理办法》（地方政府规章）等，但都未规定由商务部门统一监管。

二、市场监管部门的监管职责

2013年修订的《消费者权益保护法》第五十三条虽然对“预付式消费”作了规范规定，但并未针对性设定相应的监管处罚事项。严格意义上讲其第五十三条内容更多的是民事责任规定，市场监管部门主要从维护消费者合法权益，制止和查处经营者欺诈的角度来实施行政监管。

2015年1月5日，原工商总局73号令颁布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第十条第二款规定：“经营者对消费者提出的合理退款要求，明确表示不予退款，或者自约定期满之日起、无约定期限的自消费者提出退款要求之日起超过十五日未退款的，视为故意拖延或者无理拒绝。”显然，市场监管部门重在保障消费者的合理退款权，并不涉及预付卡的管理。这与《国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知》（国办发[2011]25号）提出的“工商部门要进一步加强监督检查，加大消费维权工作力度，严厉打击侵犯消费者权益的不法行为，及时开展相关消费提示，营造良好的消费环境。”要求是一致的。换言之，市场监管部门对于“预付式消费”的监管并非完全置于身外，仍有保护消费者权益之职责。

按照现行法律框架下的职能规定，市场监管部门应当不具有监管经营者预付卡管理的职责。哪些经营者可以发行预付卡，预付卡的预存款项最高额为多少，预付卡的发行备案、变更、失效或者注销以及换卡、充值等规范的监管，应属于相关主管部门的职责。市场监管部门主要承担查处经营者“预付式消费”中欺诈消费者等侵害消费者权益的行为。

特别指出，市场监管部门对市场交易行为监管的普遍职责，并非是划分“预付式消费”监管的依据，不能认为市场监管部门除此之外不再有监管职责。如《江苏省预付卡管理办法》第五条第二款规定：“市场监管部门负责依法查处涉及预付卡的不公平格式条款、违法广告、不正当竞争、不正当价格行为等违法行为。”这些职责并不针对“预付式消费”事项，而是市场监管部门的普遍职责，不论是否属于“预付式消费”都处于市场监管部门监管管辖之下。同时，这种普遍性职责的表述，也需要与相关法律、行政法规或者地方法规等进行衔接，不能一概而论。比如经营者与消费者就“预付式消费”中订立的格式条款合同，含有侵犯消费者权益的不公平不合理内容的，监管职责也并非都属于市场监管部门。再者，价格收费监管也不是市场监管部门独家享有的监管权，一些特殊行业有特别规定，其他行政部门也有相应的监管权，甚至有排斥市场监管部门监管管辖的状态。

三、《消保条例》对“预付式消费”的规范

即将于2024年7月1日实施的国务院《消保条例》第二十二条，根据《消费者权益保护法》第五十三条，对经营者“预付式消费”行为，作了更为明确的规范。一是经营者实施“预付式消费”应当与消费者签订书面合同，合同内容应当载明“商品或者服务的具体内容、价款或者费用、预付款退还方式、违约责任等事项”；二是明确经营者的责任，不仅应当按“约定提供商品或者服务”，而且还要保障商品或者服务的质量，不得任意加价。经营者违反约定的，“应当按照消费者的要求履行约定或者退还预付款”。经营者究竟承担继续履约责任还是退款责任，由消费者选择或者按照双方约定办理。三是规定“经营者出现重大经营风险”的特别义务，即“有可能影响经营者按照合同约定或者交易习惯正常提供商品或者服务的，应当停止收取预付款”。违者“消费者依照国家有关规定或者合同约定，有权要求经营者继续履行提供商品或者服务的义务，或者要求退还未消费的预付款余额。”

《消保条例》第二十二条所指的经营者“不得降低商品或者服务质量”，应包括与一次性现金交易的购买者不应存在差异，经营者不得借口已经“价格优惠”来降低质量或者服务频次。经营者的价格优惠是消费者以预先交款的方式获得，不是经营者的“恩赐”。此处的“不得任意加价”，应是指经营者不合理加价，合理加价不在此例。市场监管部门在处理类似消费纠纷时，应当秉持公正原则，注意消费者利益与经营者利益之间的合理平衡，不可不问情由认定未预先约定的款项一律不得收取。

“经营者出现重大经营风险”的特别义务规定，主要在于防范经营者“跑路”。实践中，经营者往往不顾可能存在重大的经营风险，或者预收款之初就已经存在这种重大经营风险，有“赌一把”的心理，一旦运营不下去了，只好采取躲避的“跑路”方式，严重损害消费者权益，也影响社会稳定。因而经营者应严格遵守“有可能影响经营者按照合同约定或者交易习惯正常提供商品或者服务的，应当停止收取预付款”的规定，包括初始阶段存在的这种风险（如明显低于成本价）的，不得预先收取消费者款项，否则放任这种结果的出现，将承担不利法律后果。受到行政处罚还是次要的，按照即将同步实施的新《公司法》规定，公司股东或者董事、高级管理人员，明知公司违法运营存在风险，仍然继续运营，导致债权人权益受到损害的，应当对债权人承担相应法律责任。

按照新《公司法》第二十三条第一款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”和第一百九十一条“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”的规定，公司股东以及负责公司运营的公司董事、高级管理人员，明知公司出现“重大经营风险”，有可能影响公司按照合同约定或者交易习惯正常提供商品或者服务的，仍然违法收取消费者预付款，导致消费者（债权人）权益受损的，股东应当承担连带无限责任，董事、高级管理人员亦应当承担个人过错责任。即当公司资不抵债时，应当由他们承担“退还未消费的预付款余额”的责任。股东不得以公司破产来逃避责任，损害消费者权益。

此外，《侵害消费者权益行为处罚办法》第十条第一款的“经营者以预收款方式提供商品或者服务，应当与消费者明确约定商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等内容。未按约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。对退款无约定的，按照有利于消费者的计算方式折算退款金额。”规定，应是细化了《消费者权益保护法》第五十三条的内容。不过《消保条例》实施后，应当按照该条例第二十二条的规定执行，但不抵触部分仍然属于市场监管部门的执法依据。如“有利于消费者的计算方式折算退款金额”原则可以在没有约定或者约定不明确状态下适用。

四、“预付式消费”监管的部门职责

《消保条例》第五十条第二款规定：“经营者违反本条例第二十二条规定的，由有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上10倍以下的罚款，没有违法所得的，处以50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。”这里用了“有关行政部门”，说明对“预付式消费”的监管，不是独家监管，而是由各部门履行各自职责进行监管。

哪些是“有关部门”呢？《北京市单用途预付卡管理条例》第六条第一款规定：“教育、科技、民政、人力资源和社会保障、城市管理、交通、水务、农业农村、商务、文化和旅游、卫生健康、市场监督管理、体育等行业主管部门按照职责分工，负责本行业、本领域预付卡的监督和管理。”这里涉及十三个行业主管部门，这还是“点名”的，还应当包括其他未“点名”的行业主管部门。

各行业应按照国家标准GB/T4754-2022《国民经济行业分类》进行划分，但行业主管部门也不是完全按此对应的，大致上是：

1、农林牧鱼业及相关配套服务业属农业农村部门主管；

2、学前教育、初等教育、中等教育、高等教育及其相关教育培训属于教育部门主管；

3、职业技术培训，如厨师、礼仪、技工、理发、美容等等培训，属于人社部门主管；

4、婚姻介绍、残疾人服务等属于民政部门主管；

5、交通运输业，包括水路、公路、海路的客货运输以及城市的出租车等，属于交通运输部门主管；

6、体育健身服务，如游泳、射箭、骑术、跆拳道、健身、瑜伽、棋牌等属于体育行政部门主管；

7、批发和零售业、住宿和餐饮业、居民服务业，包括商超、酒店（旅馆业）、餐饮、修理、洗染、洗浴、家政等，属于商务部门主管；

8、旅游和文化娱乐业，包括通过旅行社组织的外出旅游活动、文化馆、娱乐场所、电影、戏曲、演唱会以及美术、绘画、舞蹈等艺术类培训等，属于旅游和文化部门主管；

9、卫生服务业，包括医疗服务（含医疗美容）、妇幼保健、疗养院、康复中心等，属卫生健康部门主管。

那么这里的“市场监管部门”算哪个行业的主管部门呢？《北京市单用途预付卡管理条例》本身未作解释。市场监管部门从职责而言，应是监管部门，不是行业主管部门，包括食品、药品、医疗器械、特种设备等质量安全监管、市场交易监管以及供市场交易的商品或者服务质量监管、计量和价格收费监管等等。但这种监管会与相关主管部门的行业监管存在某种交叉和重叠。

五、“预付式消费”的投诉举报处理

消费者对经营者“预付式消费”行为的投诉举报，市场监管部门的处理都基于其监管职责，无论是消费者权益争议投诉，还是对经营者违法行为的举报，处理权限或者管辖都是以监管权为基础的。《消费者权益保护法》以及《消保条例》所指的“有关行政部门”中的“有关”就是指对投诉举报事项是否具有监管职责或者监管职权。

再次强调，市场监管部门对经营者“预付式消费”具有监管职责，关键点在于此监管职责与行业主管部门的监管职责的区分和衔接问题。

笔者认为，下列情形，可以排除市场监管部门的管辖权：

1、国家实行专项监管的行业，如旅游业、快递业、娱乐业等，应当由专项监管部门负责监管。按照《旅游法》的相关规定，旅游经营行为，由旅游主管部门专项监管，包括旅行社、导游等“进行虚假宣传，误导旅游者的”“向不合格的供应商订购产品和服务的”以及“在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的”“拒绝履行合同的”等。按照《邮政法》的规定，国家对邮政服务实行专营、专项监管，快递属于邮政业务。“未经许可，任何单位和个人不得经营快递业务。”（邮政法第五十一条第一款）按照《快递条例》第三十六条的规定，“经营快递业务的企业是否妥善处理用户的投诉、保护用户合法权益”属于邮政管理部门的重点检查项目。《娱乐场所管理条例》第三条规定：“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理;县级以上公安部门负责对娱乐场所消防、治安状况的监督管理。”因而娱乐场所也是国家实行专项监管的。娱乐场所的服务质量以及侵害消费者权益行为，应当由文化主管部门负责，不能因为《娱乐场所管理条例》未作规定，而拒绝履行监管职责。文化主管部门有权依据《消费者权益保护法》以及《消保条例》的相关规定，对娱乐场所侵害消费者权益行为实施监管处罚。

2、特定行业的“预付式消费”，也不属于市场监管部门监管，诸如石油公司的加油卡、公交公司的公交卡、景区的公园卡等等的消费者权益争议纠纷以及举报的，都应当由相关行政部门负责处理。

3、已经商务部门备案的预付卡发卡企业，按照国务院的职责分工和商务部2012年9号令规定，由商务部门负责监管。不用纠缠是“预付卡”管理问题，还是“预付式消费”事项，实质都是一回事。也不要被“误导”，举报“虚假宣传”就是市场监管部门处理。对此需要做实质性判断，投诉举报的核心点是什么？属于预付卡发行、换卡等管理问题的，应当属于商务部门的处理范畴。商务部门此类处罚权已经划给市场监管部门的，应当由商务部门处理后，按程序移交市场监管部门处理，市场监管部门不具有直接的监管权。

4、其他依据法律、行政法规或者地方性法规的规定，实行专项监管或者有具体明确分工，或者当地政府“三定方案”明确排除市场监管部门管辖的，应当由相关主管部门负责处理。不赞成依据有关部门规章或者其他行政部门的规范性文件，排除市场监管部门的监管职责。

按照《立法法（2023年修订）》第九十一条第二款“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”的规定，部门规章无权划分部门之间的职责，只能规定本部门职责范围内的具体管理事项，也不允许增加或者减少本部门的法定职责。因而以其他行政部门的部门规章规定的职责，从而认为市场监管部门就没有相应监管职责，从法理和逻辑上都是说不通的。

由于《侵害消费者权益行为处罚办法》第十条已经规定了市场监管部门对“预付式消费”的监管处理职责，因而在这方面需要更谨慎地做好相应的消费者投诉举报处理工作。市场监管部门与行业主管部门在“预付卡”或者“预付式消费”的投诉举报处理工作发生管辖冲突是大概率的问题，应当立足于自身职责，妥善处理相应的投诉举报。市场监管部门对此应注意以下三点：

第一点，既然存在交叉重叠，故不接受行业主管部门移送涉及“预付卡”或者“预付式消费”的消费者投诉举报，即便按照综合执法要求需要移交案件处罚的，也应严格按程序办理。移送是基于本部门没有管辖权，本部门有管辖权，应当履行管辖职责，就不能实施移送。

第二点，市场监管部门不是“预付卡”的行业主管部门，没有“预付卡”的监管职责。有关预付卡的发行、延续、变更、换卡、充值以及预收款额度、相关服务质量等纠纷投诉或者违规举报，应当由行业主管部门负责处理。

第三点，市场监管部门只承担“预付式消费”中，经营者违反约定，未提供相应商品或者服务，故意拖延或者无理拒绝消费者要求其履约或者退还剩余款项的处理职责。

市场监管部门有权责令经营者按约履行或者满足消费者合理的退款要求，经营者拒不履行义务的，市场监管部门应当认定其为侵害消费者权益行为，而予以行政处罚。对于退款的数额或者履约的具体操作问题，市场监管部门可以在双方同意前提下，本着公正的原则予以行政调解。行政调解可以以行政强制力作后盾，当事人违法但妥善处理消费纠纷的，可以依法从轻、减轻处罚或者不予行政处罚。当然这都应建立在公正处理基础上，市场监管部门不支持消费者的不合理请求。

经营者在“预付式消费”中向消费者提供不合格商品或者有其他欺诈行为的，应是另外的法律关系，市场监管部门应当依法处理。