健全市场监管规则 规范网络不正当竞争——市场监管总局《网络反不正当竞争暂行规定》评介

在数字化和互联网经济飞速发展的当下，网络环境中的不正当竞争行为日益凸显，成为扰乱市场秩序、侵害消费者权益、阻碍创新发展的棘手问题。随着传统不正当竞争行为向线上发展呈现出新的特征，各类网络新型不正当竞争行为层出不穷、更新迭代，这迫切要求对反不正当竞争法相关规定的内涵和外延加以细化、补充和完善。同时，执法程序和监管效能也需要进一步的机制优化以应对挑战。

2022年4月，党中央、国务院印发《关于加快建设全国统一大市场的意见》为反不正当竞争立法和执法工作提出了明确指引，要求全面提升市场监管能力，对新业态新模式坚持监管规范和促进发展并重，及时补齐法规和标准空缺；加强对平台经济、共享经济等新业态领域不正当竞争行为的规制，整治网络黑灰产业链条，治理新型网络不正当竞争行为。在深入开展调研、广泛征求各方意见，并总结各级市场监管部门执法经验的基础上，国家市场监督管理总局制定了《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《规定》）。作为反不正当竞争法的配套规定，《规定》以维护市场公平竞争秩序、鼓励创新、保护经营者和消费者合法权益，促进数字经济规范持续健康发展为基本目标，进一步明确了在互联网领域内如何界定和处理不正当竞争行为。

一、补充和完善商业混淆、虚假宣传、商业诋毁在网络环境下的新表现形式

第一，《规定》根据执法实践增加了构成商业混淆的标识类型和行为类型。擅自使用他人有一定影响的网络符号、网络简称等标识，或者擅自使用与他人有一定影响的应用软件、自媒体、游戏界面等的页面设计、名称、图标等相同或近似的标识等，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，将被认定为商业混淆行为。

《规定》还把擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词这一行为纳入到商业混淆行为中。这一做法主要是针对在实践中被称为搜索关键词隐性使用的行为，即经营者通过搜索引擎的竞价排名服务，在后台系统内部将其他经营者的商标、企业名称或域名等标识设置为搜索关键词，从而使自己的推广链接可以展示在搜索结果中。该类行为的不正当性判定不仅是执法也是司法中的难点。根据《规定》，搜索关键词的隐性使用需要满足混淆行为的一般要件才构成不正当竞争行为，即足以引起误认或者误认为与他人存在特定的联系。

第二，《规定》在反不正当竞争法第八条的框架下针对网络虚假宣传进行了更为具体的规定，从而涵盖各类线上推广和营销形式。一方面，《规定》明确了三种属于商业宣传活动的新兴网络营销手段或方式：通过网站、客户端、小程序、公众号等网络手段进行展示、演说、说明、解释、推介或者文字标注，通过直播、平台推荐、网络文案等方式进行商业营销，通过热搜、热评、热转、榜单等方式进行商业营销。另一方面，《规定》列举了针对销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等做出虚假宣传的行为示例，除反不正当竞争法规定的虚假交易和组织虚假交易外，还有虚假排名，虚构交易额、成交量等经营数据，虚构收藏量、订阅量等流量数据，虚构投票量、收听量等互动数据，采用谎称现货、虚假抢购、虚构预定等方式虚假营销，以误导性方式展示用户评价，以返现等方式利诱用户作出指定好评、点赞等。从市场监管总局2023年公布的网络不正当典型案例可见，虚假宣传行为占据多数，而且与传统的虚假行为相比，网络虚假宣传更具有隐蔽性，从针对产品本身质量、性能的虚假宣传，已经延伸到对产品的用户评价、销售数据等的虚假宣传。《规定》考虑到执法实践中查处的典型行为，将“刷单炒信”“批量点赞”“好评返现”等“作弊”获得好评的手段明确定性为不正当竞争行为，从而为更加有效地治理此类市场乱象提供针对性指引。

第三，《规定》进一步细化了网络环境下的商业诋毁行为表现形式，包括组织或指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价、利用网络恶意散布虚假或误导性信息、利用网络传播含有虚假或误导性信息的风险提示等。同时，《规定》还明确了客户端、小程序、公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或个人可因帮助实施商业诋毁行为成为责任主体。商誉是社会公众对经营者的经营能力、商品或服务质量等的总体评价，它关系到经营者的市场表现和业务成长。在互联网上用户对商家的评分、点评、点赞等反馈都是公开透明的，这些评价的好坏直接影响到经营者的销量和信誉。网络商业诋毁由于其传播速度快和影响范围广，比传统商业诋毁的潜在危害更大。雇佣他人恶意差评损害竞争对手、利用网络散播谣言抹黑对手的行为时有发生。因此，《规定》结合实际情况将指使他人进行商业诋毁以及帮助商业诋毁行为都纳入规制，为市场监管部门提供了更为明确的操作指引，也为市场经营者提供了明确的行为指引。

二、细化反不正当竞争法网络不正当竞争条款的构成要件和认定因素

反不正当竞争法2017年修订新增了第十二条网络不正当竞争条款（又称“互联网专条”），根据该条款，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。互联网专条采用概括性条款加三种行为类型列举的形式，但一些概念描述仍比较原则和抽象，导致不同部门不同地区在理解和适用上存在差异。对此，《规定》为增加法律条款的可操作性，统一认定标准和执法尺度，对其中的一些要件进行了细化说明。

针对互联网专条概括性条款中的“影响用户选择”要件，根据《规定》，可以包括违背用户意愿和选择权，增加操作的复杂性，破坏使用的连贯性等。通过干扰消费者自主选择的方式来获取交易机会，与市场有效竞争机制背道而驰，因此影响用户选择是认定行为不正当性的一个关键效果因素。实践中各种通过技术手段来影响用户选择的行为有的非常直接明显，有的则复杂而隐蔽。例如，增加操作的复杂性可能是通过设计复杂的用户界面和流程，使得用户难以执行他们原本希望的操作；破坏使用的连贯性可能是故意设计令产品或服务的使用过程中断或不一致，从而迫使用户采取特定的行动选择。

对于互联网专条规定的恶意不兼容行为类型，《规定》补充完善了判定该类行为的标准，包括行为的主观意图、涉及的对象范围、行为是否具有正当理由、行为实施对市场秩序的具体影响、行为对其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的影响、行为对消费者合法权益以及社会公共利益的影响，以及行为是否符合公平合理无歧视原则、行业惯例、从业规范、自律公约等。兼容或不兼容其他互联网产品或服务在一定程度上是市场机制作用的结果，属于经营自主的范围，实施不兼容行为并不能一概地被认定为构成不正当竞争。因此，细化并明晰认定恶意不兼容行为考量因素，有利于更为全面地考察所涉行为的非正当性和反不正当竞争法上的可谴责性，避免不适当地干预市场自由竞争而阻碍技术发展和创新。

三、优化执法办案，创设专家观察员制度

《规定》创新性地引入“专家观察员制度”，专家观察员尤其在对竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由方面可以提出意见。该设置通过吸纳具有专业知识和实践经验的外部专家参与到网络不正当竞争行为的调查和处理过程中，从而达到提高案件处理的专业性和效率的目的。这不仅有助于市场监管部门更准确地理解和判断技术性较强的争议问题，也有助于确保案件判断的公正性和准确性，尤其是有助于评估尚未被法律类型化明确禁止的新型行为。通过专家观察员的参与，可以弥补市场监管部门在特定技术或行业知识方面的不足，提升对疑难案件的处理能力。当然该制度还存在完善的空间，诸如确保专家观察员的独立性和公正性、避免利益冲突，以及平衡专家意见与市场监管部门决策的关系等。因此，该制度的实施有待在实践中不断观察和进一步优化，确保其能够有效地促进网络不正当竞争行为的调查和处理工作。此外，为强化网络不正当竞争行为的法律监管和执法效率，《规定》还对监管和调查程序进行了完善，明确了市场监管部门的管辖规则，要求被调查的经营者和相关方如实提供资料并配合调查，允许委托第三方专业机构对电子证据进行取证和对财务数据进行审计。

总之，《规定》的出台对于稳定市场预期、营造公平竞争的网络市场环境、促进数字经济领域的发展具有积极意义。《规定》有助于为经营者提供更为明确的法律指引，明确何种行为构成网络不正当竞争，从而减少因界定不清而引发的法律纠纷。《规定》强化了对消费者权益的保护，确保消费者能在更加公平、透明的市场中作出选择，从而提升消费者信心，促进消费者权益的有效维护。治理网络不正当竞争行为是一项长期性的任务，需要常态坚持和持续改进。随着该《规定》的执行和市场实践的深入，期待能有效遏制网络不正当竞争乱象，进一步优化营商环境，推动我国数字经济向更加健康、有序和可持续的方向发展。