互联网竞争法治建设的重要成果——写在《网络反不正当竞争暂行规定》颁布之际

2014年2月启动修订工作、2017年11月通过的反不正当竞争法，一个重要进步是增加网络不正当竞争行为规制的专门条款，即第十二条（以下简称“网络专条”）。该条第一款强调网络领域不得实施不正当竞争行为的基本立场。第二款则是网络特殊不正当竞争禁止条款。该款全面规定了网络特殊不正当竞争行为的构成要件，包括主体、行为方式、目的或效果等。同时，针对当时表现普遍、危害严重、特征相对明显的目标跳转、恶意干扰和恶意不兼容，作为行为例举分别用第一、二、三项规定其特殊行为方式；然后设置第四项作为兜底项，对其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的网络不正当竞争行为亦予以禁止。2018年新反不正当竞争法实施以来，网络专条为规制网络领域市场竞争、促进网络竞争法治发挥了重要作用。

值得注意的一个现象是，在含有网络专条的反不正当竞争法修订草案征求意见稿发布后，专条中例举的行为显著减少，而属于且可以适用第一款（进而适用反不正当竞争法第六条至第十一条的其他行为规定）和第二款网络兜底项的其他网络不正当竞争行为则层出不穷、花样翻新，有的甚至愈演愈烈。同时，比如，在2020年12月23日《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国反不正当竞争法>实施情况的报告》中重点提到网络虚假宣传，“互联网虚假宣传案件已占全部虚假宣传案件的一半以上”。还特别强调，“随着科技快速发展，借助技术手段，衍生出广告屏蔽、流量劫持、数据杀熟、网络链接、骗取点击、捆绑软件、恶意侵犯等新型网络不正当竞争行为，刷单炒信、竞价排名等虚假宣传行为花样翻新，知识产权碰瓷、勒索性维权、黑公关、有偿删帖等新型不正当竞争行为甚至形成黑灰产业。”新型不正当竞争行为，既损害有关经营者、消费者权益，又影响了整个网络经济的健康发展。在这样的背景下，启动禁止网络不正当竞争行为的规章制定工作成为非常必要和十分迫切的工作。

2021年8月17日，国家市场监督管理总局公布了《禁止网络不正当竞争行为规定》（征求意见稿）。经过几轮征求各方面的意见和建议，日臻完善，形成《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《规定》）。《规定》颁布实施需求之迫切、意义之显著，是毋庸置疑的。这里，主要从《规定》较之网络专条在细化网络专条、丰富网络不正当竞争行为类型、明确网络不正当竞争的行为方式等构成这几个方面的重要贡献看，《规定》是反不正当竞争法2017年修订实施以来经验的总结和提炼，是我国互联网竞争法治建设的重大进步。

一、《规定》细化了网络专条及相关条款

毫无疑问，《规定》作为反不正当竞争法配套规章，其定位和价值集中地体现在“配套”上。而细化网络专条及相关条款，则是下位法为上位法提供“配套”作用最常用和重要的方式。《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国反不正当竞争法>实施情况的报告》在存在的问题、主要原因、完善制度的建议等部分均涉及到网络不正当竞争问题。法律制度供给不足是重要原因之一，解决的路径是梳理研究网络不正当竞争法规制度，“细化补充法律规定”，明确各类网络不正当竞争行为的构成要件、认定标准，提升法律精准度和可操作性。

具体到与反不正当竞争法配套的专门规制网络不正当竞争的规章，细化网络专条和相关条款则成为解决问题的焦点。这也是修订后的反不正当竞争法2018年实施以来的经验教训的症结之一。前面已述及，网络专条例举的三种行为目标跳转、恶意干扰和恶意不兼容在征求意见稿发布后就显著减少，但未例举的、属于兜底的“其他网络不正当竞争行为”则层出不穷、“日新月异”。同时，属于网络专条第一款所禁止的传统不正当竞争在网络领域新表现的行为，也花样翻新。仅仅依据既有规定适用执法案件、认定行为并予以处罚，对执法人员的专业能力是一大考验，对网络竞争执法的法治水平是一大挑战。一项关于适用第二条和第十二条第二款第四项认定新型网络不正当竞争行为的诉讼案例研究认为，尽管通过司法判决解决网络新型不正当竞争纠纷，积累了不少有价值的案例，但做到同类行为同类认定（即同案同判），使行为构成明确、确定，仍然是适用兜底条款认定新型不正当竞争行为亟待解决的问题。执法中，则更是两难：适用网络专条兜底项于执法案件中，可能存在说服力不够，或同案不同认定；或者为避免法治风险而不敢立案、执法，任由其导入司法解决或自生自灭。

现在看来，《规定》重要贡献和价值正在于此：通过总结、提炼2018年实施新反不正当竞争法以来的执法司法经验及相关研究成果，将可以明确构成要件并可以确定为新类型的行为，用法律语言固定下来，作为实施以后反不正当竞争执法的依据。可以认为，《规定》第二章大多数条款对是网络专条和其他相关条款的细化。有了这些细化，将反不正当竞争法和《规定》整合起来理解，网络不正当竞争执法依据更明确，整个制度的可操作性获得了根本性的加强！

二、《规定》丰富了行为类型

类型化是人类认识世界进步标志之一。法律是行为规范，将需要法律规制的行为类型化，才具备用法律形式规范行为的基本条件。丰富了网络不正当竞争行为的类型，是《规定》的又一重大成果和贡献。

现行反不正当竞争法网络专条第一款是对传统领域不正当竞争行为的禁止条款，从执法实践情况看，至少网络领域的商业混淆、虚假宣传等行为的规定需要细化。第二款明确了3种网络特殊不正当竞争行为：目标跳转、恶意干扰和恶意不兼容。从执法实践来看，这3种行为的网络领域的表现也比较复杂，相互间的关系也需要厘清。《规定》对恶意干扰、恶意不兼容进行了重构，同时对第四项所涉及的行为类型也大大增加，这样形成了内容更为丰富、类型化更为科学和丰富的网络特殊不正当竞争的新类型。

比如，针对有的网络领域经营者，为了打击竞争对手，利用平台禁止刷单炒信的管理规则，直接或委托他人以购买者身份故意在短期内与竞争对手发生大规模、高频次交易，或者给予好评等，使该竞争对手触发平台规则而受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处罚。该竞争对手受到处罚后，短期内交易机会大大减少。在竞争关系的框架下，行为经营者从中便获得了更多的交易机会或竞争优势。也就是说，这些交易机会或竞争优势，来源于实施上述不正当的市场竞争行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。为此，在深入研究的基础上，《规定》第十六条提炼并明确了此类行为在行为方式上的特征，按照反不正当竞争法网络专条规定的网络新型不正当竞争行为框架，将被业界俗称为“反向刷单”的不正当竞争行为作为一条禁止性条款明确规定下来。《规定》第十七条、十九条、第二十条还列举了恶意屏蔽行为、数据不当抓取行为、不当歧视行为等新类型。

三、《规定》明确了行为构成

制定反不正当竞争法配套的、实施细则式的规章，必须承担如前述细化法条中的行为构成、丰富行为类型的功能。细化行为构成、丰富类型，实质上也是明确新类型网络不正当竞争行为构成的过程。这样才可能将法条中相对笼统、概括或抽象的法律概念用更为明确、具体的表述确定下来。不过，《规定》在明确行为构成上的贡献和进步，不只是体现在细化行为构成、丰富行为类型。在反不正当竞争法传统不正当竞争行为在网络领域的表现中，对其行为构成也作了非常有价值的工作。

比如，《规定》对网络领域商业混淆行为所做的规定，就是对反不正当竞争法第六条所禁止的行为进行了深具网络竞争特征上的具体化，通过作出更明确的规定，全面提升了网络领域商业混淆禁止条款的可操作性。再如，《规定》第十条对反不正当竞争法第七条禁止商业贿赂条款中的“财物”、“影响交易的人”和“竞争优势”，均作了网络特征显著的细化。

进一步明确行为构成更具典型意义的条款，还体现在《规定》第八条、第九条对虚假宣传行为的细化。反不正当竞争法第八条是虚假宣传的禁止条款，其第二款还是2017年修订时新增的。第八条适用于网络领域不正当竞争行为规制时，需要进行大量的论证，证明网络领域的虚假交易（刷单）属于虚假宣传，通过网络水军来虚构成交量、虚构预订、虚假抢购等属于虚假宣传，商家的好评返现也属于虚假宣传等等。这显然不利于反不正当竞争法在网络领域的执法和司法。《规定》第八条和第九条，大大细化了虚假宣传在网络领域在行为方式上的构成要件。《规定》为了便于执法中的理解和适用，也为了匀称条款篇幅，设计了侧重于网络营销的网络虚假宣传条款和侧重于用数据体现的网络虚假宣传条款。这两条的表述，是在深入调查、分析网络领域虚假宣传的特殊表现，提取其特征因子，用规范性法律文件的表述风格明确、具体地规定下来。在正式实施后，对执法人员来说，较之反不正当竞争法，其对法治风险的防范、对执法效率的提升、对执法人员信心的增强，都是功莫大焉的善举。这些，也正是规章妙处之所在啊！

网络领域的市场竞争其行为表现类型、具体构成、利弊等一直在迅速变化之中。即使是已经纳入《规定》的这些热点行为，应当如何看待其危害性，如何提炼行为构成，如何类型化并与法条合理衔接，既是竞争政策及其与产业政策关系的问题，也是竞争法中的法理、制度问题，还是立法技术问题。不同的规制立场、不同的学术视角、不同的立法模式，在规章体例、条款分布和语言表述上会有不同的选择和安排。立法，基于其定分止争的功能必须在利益平衡上划定边界。因此，绝大多数立法，都是在争议中起草、征求意见和不断的修改完善的。《规定》自2021年8月公布征求意见稿，到现在正式公布实施，已经过去了近3年。其间经历了多少轮研讨、多少次修改，可以想见。颁布实施后，还会有更多的研究、讨论。某种程度上讲，这也正是互联网社会的法律规制研究和实践的魅力之所在。